Při zajišťování své činnosti se můžete dostat do situace, kdy potřebujete spolupracovat také se živnostníky (dále jen "OSVČ"). Tato spolupráce má svá pravidla, která je nutné dodržet, jelikož zákon o zaměstnanosti výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah (tzv. švarcsystém) zakazuje. Nepochybujme o tom, že státní orgány budou i nadále proti švarcsystému bojovat, jelikož jde o příjmy do státního rozpočtu. Vedle vysokých pokut ve výši až 10 mil. Kč je možné zpětně uložit rovněž doplacení záloh na daně z příjmu a odvodů na sociální a veřejné zdravotní pojištění (což může být dokonce větší finanční problém než samotná pokuta uložená inspektorátem práce).
Konečně nelze ani přehlédnout, že boj proti švarcsystému se stal mstivým nástrojem v rukou konkurence anebo bývalých spolupracovníků, kteří po skončení obchodní spolupráce neodešli v dobrém. Tyto osoby podávají na inspektoráty práce podněty ke kontrole a ty se jimi musí z úřední povinnosti zabývat.
Díky správně sepsaným smlouvám, nastaveným pravidlům při spolupráci s OSVČ a správnému postupu při kontrole inspektorátu práce je možné rizika nařčení ze švarcsystému minimalizovat.
ODLIŠNOSTI OBCHODNÍCH A PRACOVNÍCH SMLUV
Základním pravidlem je odlišení závislé práce zaměstnance a samostatné výdělečné činnosti OSVČ. Pokud spolupracujete s OSVČ, Vaše smlouva i samotná spolupráce by měly mít znaky obchodní spolupráce dvou samostatných subjektů. Všechna další doporučení vycházejí právě z odlišení znaků závislé práce a samostatné výdělečné činnosti.
Podle § 2 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "ZP"), platí, že závislou prací je práce, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně a musí být vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě.
Naproti tomu podle § 420 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "NOZ"), platí, že podnikatelem je ten, kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku.
VÝBĚR A REVIZE VHODNÉ SMLUVNÍ DOKUMENTACE
Při výběru smlouvy se pro spolupráci s OSVČ nejčastěji volí smlouva o poskytování služeb, smlouva o obchodní spolupráci, smlouva o dílo (§ 2586 NOZ), příkazní smlouva (§ 2430 NOZ), zprostředkovatelská smlouva (§ 2445 NOZ) a smlouva o obchodním zastoupení (§ 2483 NOZ).
Při obchodní spolupráci by neměla mít OSVČ povinnost podle pokynů podnikatele konat osobně práce v rozvržené týdenní době, jelikož takové ujednání by nasvědčovalo výkonu závislé práce, která může být vykonávána pouze na základě pracovní smlouvy. OSVČ by měla být nahraditelná například subdodavatelem.
Příklad č. 1
Nevhodné smluvní ujednání
Od vzniku spolupráce je živnostník povinen podle pokynů svého nadřízeného konat osobně stavební práce podle smlouvy v rozvržené týdenní pracovní době a dodržovat povinnosti, které mu vyplývají ze sjednané smlouvy.
Vhodné smluvní ujednání
Provedení stavebního díla není vázáno na osobní vlastnosti zhotovitele, a proto zhotovitel může provést dílo jak osobně, tak za pomoci jiného podnikatele (například formou subdodávky). O skutečnosti, že dílo bude provedeno formou subdodávky, je zhotovitel povinen objednatele písemně informovat.
OSVČ by dále měla mít možnost vykonávat samostatnou výdělečnou činnost i u jiných subjektů, a to bez předchozího písemného souhlasu dosavadního odběratele. Existují však i výjimky, například ve formě výhradního obchodního zastoupení.
Příklad č. 2
Nevhodné smluvní ujednání
Mzdová účetní může vedle svého závazku vykonávaného podle této smlouvy vykonávat výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti objednatele, jen s jeho předchozím písemným souhlasem.
Vhodné smluvní ujednání
Pro vyloučení všech pochybností smluvní strany prohlašují, že jejich obchodní spolupráce není exkluzivní a mzdová účetní je bez dalšího oprávněna poskytovat své služby jakýmkoliv jiným subjektům, a to po dobu trvání této smlouvy i po jejím skončení.
OSVČ by neměla být povinna konat činnost podle pracovních pokynů objednatele, jelikož takové ujednání by opět nasvědčovalo výkonu závislé práce. Požadavky na množství a jakost však lze vyjádřit například v objednávce.
Příklad č. 3
Nevhodné smluvní ujednání
IT technik je při své činnosti vázán vnitřními předpisy objednatele a pokyny vedoucího IT oddělení. Opakované nerespektování této povinnosti může vést po předchozím upozornění k ukončení obchodní spolupráce.
Vhodné smluvní ujednání
IT technik odpovídá za to, že výsledky jeho činnosti předané objednateli budou kvantitativně i kvalitativně bezvadné, zejména budou odpovídat účelu uvedenému v dílčí objednávce k rámcové smlouvě, a není-li v ní tento účel výslovně uvedený, pak účelu obvyklému.
Obchodní spolupráce s OSVČ by měla mít externí povahu. OSVČ by neměla být zařazena ve vnitřní struktuře obchodní společnosti a neměly by se na ni aplikovat zaměstnanecké nároky (např. omezení pracovní doby, příplatky za práci přesčas, školení BOZP, výdělek za dobu dovolené a cestovní náhrady). V neposlední řadě by činnost OSVČ měla probíhat samostatně, tedy na vlastní náklady (které si pak promítá do ceny svých produktů…
